主持人滑瑩：各位同仁，大家晚上好，我是今晚的主持人滑瑩律師，歡迎大家準時收聽華夏公司辯護聯盟線上講座第四十三期，今晚的主題是網絡傳銷犯罪之人數及層級辯護——電子數據鑒定意見質證。

      今晚的主講人是浙江靖霖（寧波）律師事務所副主任、合伙人，[華夏公司辯護聯盟]傳銷犯罪辯護課題組研究員，浙江省律協刑委會優秀資深委員，從事律師執業工作20余年，先后參與辦理千件以上刑事訴訟和非訴訟案件，在辯護過程中積累了豐富的辦理傳統刑事犯罪案件和經濟犯罪案件的經驗和技巧。撰寫多篇有關刑法、民法理論及實踐的論文，并多次獲省、市律協暨全國律協二等獎、三等獎、優秀論文獎。

      今晚的點評嘉賓是張元龍律師和王常清律師。張律師是我們的老朋友了，也是華辯網的創始人。北京德恒（廣州）律師事務所律師，【華夏公司辯護聯盟】會長，湘潭大學刑事法研究中心研究員，湖南省刑事法治研究會理事，原廣東省最早刑事專業所【登潤|始于2010年】負責人。王常清律師是北京澤永律師事務所律師、執行主任，[華夏公司辯護聯盟]理事，聯盟集資詐騙罪辯護課題組負責人，清華大學法學院畢業，從事刑事法研習和實踐十五年，北京律協職務犯罪預防與辯護專業委員會委員，曾擔任吳英案第二季吳永正、南京虐童案李征琴的辯護人，山西薛煥忠非法吸收公眾存款、集資詐騙案辯護人。

      今晚的講座賴建平律師從四個方面著手，剖析網絡傳銷案件電子數據的質證中應當注意的問題。首先是電子數據的司法解釋和規范性文件；其次是兩個方面的審查：司法鑒定機構是否具備鑒定資質，審查鑒定人是否具備鑒定資質；最后從四個方面解析鑒定程序是否違規。

       今晚講座的主辦方是華夏公司辯護聯盟，承辦方是聯盟傳銷辯護課題組。下面簡單的介紹一下華夏公司辯護聯盟。華夏公司辯護聯盟【原中華公司辯護聯盟（2018年2月更名）】，初始于“中南刑辯論壇”群刑辯專題系列，線上講座，同仁參與，共同倡導成立得來。2014年始，“中南刑辯論壇”在業界同仁關心、關愛與大力參與下，以刑辯專題舉辦線上公益講座，每月一期、月底舉辦。當時與“東方刑辯-之江論壇”等是全國最早對刑辯專題舉辦線上講座微信群。之后聯動了金牙大狀聯盟群、無冤論壇群、中國刑事律師大講堂、企業家風險防控論壇、無冤廣東/東莞論壇等群，有組織、有計劃和有安排的接連舉辦證據法知識、刑事訴訟法、刑事實體法、以及刑辯實務技能與技巧講座。2016年11月，中國刑事法律風險治理論壇成立大會在北京舉辦后，“中南刑辯論壇”聯動與華辯網、北京澤永律師事務所、廣西奎路律師事務所、廣東登潤律師事務所、廣東廣強律師事務所一同召集、線上成立華夏公司辯護聯盟。當時得到了全國刑事辯護界同仁、律界同行的大力支持、積極響應，大量律師報名加入。按要求，曾經辦理過公司犯罪辯護案件一宗或者經常辦理公司犯罪辯護案件，以及有意向潛研此辯護領域的律師，加入人數達3000多人，即時完成了組織機構構建。華夏公司辯護聯盟——技能、平錯、聯合、經典，以公司涉嫌個罪有效辯護學術交流、理論和實務研究為宗旨目標，截止目前，已針對證據法知識、刑訴內容、個罪辯護非法吸存、集資詐騙、傳銷犯罪、非法經營等舉辦講座達40多場，有諸多全國領域內的知名大咖、著名刑辯律師等均參與過講座和點評，為行業刑事辯護的技能發展和刑辯領域內知識積累做出了應有的貢獻。以上是對今晚主講人、點評人以及華夏公司辯護聯盟的簡介，下面講座正式開始，有請賴建平律師。

網絡傳銷犯罪之人數及層級辯護

——電子數據、鑒定意見質證

      主講人賴建平：謝謝主持人，各位律師，各位朋友，晚上好！感謝華夏公司辯護聯盟的邀請，由我來和大家分享辦理網絡傳銷案件的一些辦案體會和心得。

      隨著我國經濟的發展，傳銷的活動方式已經從傳統的線下聚集方式轉變為線上——網絡傳銷。而借助互聯網技術的發展，網絡傳銷的成本大大降低，傳播速度卻越來越快，影響范圍越來越廣，網絡傳銷已經成為現在傳銷活動的主流。

      2018年5月15日，公安部對外發布了公安機關打擊涉眾型經濟犯罪十大典型案件，“善心匯”組織、領導傳銷活動案、“五行幣”組織、領導傳銷活動案、“一川幣”組織、領導傳銷活動案、“中國人際網”組織、領導傳銷活動案、“705”系列組織、領導傳銷活動案等案在列。

      借助互聯網技術，網絡傳銷具有其獨特的特點，從證據的屬性來說，很多不同于傳統的傳銷。關于傳銷組織人數及層級的認定：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2013〕37號）規定“參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”。在傳統的傳銷活動案中，證明傳銷組織人數及層級的證據一般情況下都是證人證言、被害人陳述。而在網絡傳銷案件中，囿于網絡傳銷的地域之廣，限于客觀條件的限制，無法逐一收集參與傳銷活動人員的言詞證據。根據兩院一部頒布的上述意見，“互聯網電子數據、鑒定意見”成為證明傳銷組織人數及層級的重要證據，甚或唯一證據。我自己曾參與主辦辯護了“善心匯”組織、領導傳銷活動案、“1040工程”組織、領導傳銷活動案等，下面談一下我的一些辯護心得，與大家共同分享。

一、關于電子數據的8個主要司法解釋和規范性文件 

      目前，重點針對電子數據調取、審查運用等問題進行規范的司法解釋和規范性文件主要包括2005年公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》、2005年公安部《公安機關電子數據鑒定規則》、2009最高人民檢察院《電子證據鑒定程序規則（試行）》、《人民檢察院電子證據勘驗程序規則（試行》、2012年最高人民法院《關于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》、2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（簡稱“意見”）、2016年《公安機關執法細則》（第三版）、2016年9月由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（簡稱“規定”），以及其它散見于賭博罪等司法解釋的相關規定。

       其中，2016年9月出臺的《規定》第一次就電子數據這一特殊證據種類的收集提取和審查判斷等方面做出了系統的規定。目前，各個相關司法解釋、規范性文件在具體內容上存在一定出入，但根據《規定》第三十條的規定：“本規定自2016年10月1日起施行。之前發布的規范性文件與本規定不一致的，以本規定為準?！?。
二、審查司法鑒定機構是否具備鑒定資質

主要從以下四個方面進行審查：

（一）司法鑒定許可證

司法鑒定機構，必須到省、自治區、直轄市司法廳進行備案并且獲得審核通過，取得司法鑒定許可證，具備電子數據鑒定資質。

（二）資質認定

      司法鑒定機構資質認定分為國家級資質認定和省級資質認定。 國家級資質認定由國家認證認可監督管理委員會負責；省級資質認定由省級質量技術監督部門負責?！吨腥A人民共和國認證認可條例》（中華人民共和國國務院令第390號）第十六條規定“向社會出具具有證明作用的數據和結果的檢查機構、實驗室，應當具備有關法律、行政法規規定的基本條件和能力，并依法經認定后，方可從事相應活動，認定結果由國務院認證認可監督管理部門公布?！薄稒z驗檢測機構資質認定管理辦法》（國家質量監督檢驗檢疫總局令第163號）第三條第一項“檢驗檢測機構從事下列活動，應當取得資質認定：為司法機關作出的裁決出具具有證明作用的數據、結果的；……”。

（三）實驗室認可

       根據全國人民代表大會常務委員會2005年2月28日出臺的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，從事司法鑒定的實驗室必須強制性的通過實驗室認可或資質認定。因為實驗室認可有一套完整的實驗室管理和技術流程體系，以確保檢測結果的準確、可靠，只有通過了實驗室認可，無論是國家還是國際才能承認這個實驗室的檢測結果。同時，還要注意這個實驗室認可的范圍，是否包含電子數據鑒定這一項。

（四）電子數據鑒定的資質范圍

       電子數據鑒定分為提取、固定、分析、恢復、真實性（完整性）、同一性（相似性）等方面內容，仔細審查鑒定意見的過程，核實司法鑒定機構是否超越資質。舉例正在辦理的一個案件（因一審未審結內容暫時保密）。

三、審查鑒定人是否具備鑒定資質

（一）資質認定

《司法鑒定人執業證》、《鑒定人資格證書》兩種證書?！端痉ㄨb定人執業證》由司法部頒發，《鑒定人資格證書》由公安部頒發。

（二）是否具有相關專業技術或者職稱

     《司法鑒定人登記管理辦法》（司法部令第96號）第十二條第二項規定“個人申請從事司法鑒定業務，應當具備下列條件：具有相關的高級專業技術職稱；或者具有相關的行業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上；……”

      《公安機關鑒定人登記管理辦法》（公安部令第84號）第九條第三項規定“個人申請鑒定人資格，應當具備下列條件：具有與所申請從事鑒定業務相關的高級專業技術職務資格；或者具有與所申請從事鑒定業務相關的法醫官、鑒定官專業技術職務執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上；或者具有與所申請從事鑒定業務相關工作十年以上經歷和較強的專業技能；……”。

       國家認監委關于實施《檢驗檢測機構資質認定管理辦法》的若干意見（國認實〔2015〕49號）七、關于檢驗檢測人員的有關要求：（一）檢驗檢測機構授權簽字人應當具有中級及以上技術職稱或者同等能力，“博士研究生畢業，從事相關專業檢驗檢測工作1年及以上；碩士研究生畢業，從事相關專業檢驗檢測工作3年及以上；大學本科畢業，從事相關專業檢驗檢測工作5年及以上；大學?？飘厴I，從事相關專業檢驗檢測工作8年及以上”可視為具有同等能力。

四、審查鑒定程序是否違規

（一）檢材提取程序是否規范（合法性）

1.收集、提取電子數據是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術標準；

2.收集、提取電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數據的類別、文件格式等是否注明清楚；

3.是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像；

4.電子數據檢查是否將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備；有條件的，是否制作電子數據備份，并對備份進行檢查；無法制作備份且無法使用寫保護設備的，是否附有錄像。

（二）檢材是否完整

1.審查原始存儲介質的扣押、封存狀態；

2.審查電子數據的收集、提取過程，查看錄像；

3.比對電子數據完整性校驗值（MD5哈希算法）；

4.與備份的電子數據進行比較；.

5.審查凍結后的訪問操作日志。

（三）檢材是否真實

1.是否移送原始存儲介質；在原始存儲介質無法封存、不便移動時，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況；

2.電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識；

3.電子數據的收集、提取過程是否可以重現；

4.電子數據如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；

（四）鑒定過程和方法是否符合相關專業的規范要求

國家認監委關于印發《檢驗檢測機構資質認定刑事技術機構評審補充要求》的通知（國認實〔2016〕71號）第二十條規定：“刑事技術機構應當優先選擇使用標準方法或國家相關行業主管部門推薦（授權）使用的方法及技術規范，沒有上述標準或技術規范的，應當采用省級刑事技術管理部門批準的技術規范，并確保使用標準或技術規范的最新有效版本。刑事技術機構在使用上述方法前，應進行證實。刑事技術機構如使用自制方法，應當在使用前進行確認?！?/span>

建議大家在熟悉、掌握下列行業標準的基礎上，審查司法鑒定的整個過程是否規范。

SF/Z JD0400001-2014 電子數據司法鑒定通用實施規范
GA/T 754-2008  電子數據存儲介質復制工具要求及檢測方法
GA/T 755-2008  電子數據存儲介質寫保護設備要求及檢測方法
GA/T 756-2008  數字化設備證據數據發現提取固定方法
GA/T 757-2008  程序功能檢驗方法
GA/T 976-2012  電子數據法庭科學鑒定通用方法
GA/T 978-2012  網絡游戲私服檢驗技術方法
GA/T 1171-2014  芯片相似性比對檢驗方法
GA/T 1170-2014  移動終端取證檢驗方法
GA/T 1172-2014   電子郵件檢驗技術方法
GA/T 1173-2014   即時通信記錄檢驗技術方法
GA/T 1174-2014   電子證據數據現場獲取通用方法
GA/T 1176-2014   網頁瀏覽器歷史數據取證技術方法
GA/T 1175-2014   軟件相似性檢驗技術方法
GB/T 29360-2-12  電子物證數據恢復檢驗規程
GB/T2936-2012   電子物證文件一致性檢驗規程
GB/T29361-2012  電子物證數據搜索檢驗規程
GB/T31500-2015  信息安全技術 存儲介質數據恢復服務要求
GB/T 17544-1998  信息技術、軟件包質量要求和測試
CNAS-CL08：2013 司法鑒定/法庭科學機構能力認可準則在電子物證鑒定領域的應用說明

      上面這些技術鑒定的標準和要求只是舉例了其中的一部分，還有相當的一部分要根據鑒定的電子數據的不同，根據鑒定意見所依據的標準和技術方法，有針對性的來進行質證。

      舉例說明一下，我正在辦理一個網絡傳銷案件，這個案件的鑒定機構出具的鑒定書依據的是兩個鑒定標準：1、2014年頒布的《電子數據司法鑒定通用實施規范》；2、《數字化設備證據數據發現提取固定方法》。上述鑒定標準均明確規定了操作的每一步流程，我們作為辯護人，要根據上述的規范和鑒定要求，逐一比對，對技術規范熟練掌握。比如，在《電子數據司法鑒定通用實施規范》當中規定了如何提取檢材的問題，如何進行備份真實性的校驗問題，那么我們就針對此來進行有效的質證。

      根據司法部司法鑒定管理局發布的《電子數據司法鑒定通用實施規范》（SF/Z JD0400001-2014）5.2.2.1規定，“電子數據檢驗鑒定原則上以電子數據副本作為操作對象，對可制作電子數據副本的檢材應先制作電子數據副本，并計算散列值進行完整性校驗，制作完成后檢材應妥善保管”。針對這一操作規范，鑒定意見書是否按照規范要求進行完整性的校驗？在我所辦理的這個案件中，經我仔細地審查之后，發現鑒定機構并沒有按照該條規范的要求進行完整性的數據校驗，因此導致電子數據不真實。

      根據《數字化設備證據數據發現提取固定方法》（GA/T756-2008）4 證據數據發現提取固定步驟 4.3發現提取固定證據數據 h）計算導出的證據數據文件的哈希值。而哈希值是使用MD5等哈希算法對數據進行計算獲得的數值。而《司法鑒定意見書》依據的鑒定材料發現提取固定步驟違規操作，并沒有進行計算導出的證據數據文件的哈希值，用于標識電子數據的唯一性或完整性，由此導致電子數據不真實。

      我們大家都知道，現在的傳銷組織和傳統的傳銷組織有了本質上的區別，現在的傳銷組織更多地是利用計算機網絡來進行傳銷活動，其所有的電子數據都是保存在自己的服務器當中或者是云服務器當中。如果是保存在自己的固定服務器當中，在我們能夠看得見摸得著的范圍內，對電子證據的固定和提取的程序相對來說不是那么復雜，但如果是保存在云服務器當中，在我們看不見摸不著的另一個地方，若沒有及時的將電子數據依法固定，那這個數據是否存在完整性和真實性都可能存疑。

以上是我辦理網絡傳銷案件的一些執業體會，提出來供大家分享，有不足的地方，請大家提出批評意見，謝謝大家。

以上為華夏公司辯護聯盟傳銷犯罪辯護課題組線上講座（總第43期）賴建平律師主講部分文字版。
 

對客觀證據進行合法性審查的重要價值及方法

本文根據華夏公司辯護聯盟傳銷犯罪辯護課題組線上講座（總第43期）王常清律師點評部分整理而成

       點評人王常清：大家好，我是北京澤永律師事務所律師王常清，很高興受張元龍主任和周媛薇老師的邀請，作為今天的點評嘉賓來參加咱們華夏公司辯護聯盟的這次線上講座活動，第一時間和大家分享對賴律師講課的學習心得體會。賴律師這次所講的內容是對電子數據鑒定意見的質證，非常的專業詳盡而且具體，操作性也很強，確實是讓我受益非淺。說來也巧，我前不久剛剛學習了浙江靖霖律師所徐宗新主任編著的《辯護人認為：刑事辯護觀點的挖掘、提煉與運用》這本著作。讀完這本書我的感覺就是靖霖所律師辦理案件，對案情的把控和對法律條文的掌握都非常的精準和細致，實實在在把精細化辦案落到了實處，有興趣的小伙伴可以讀一讀。今天聽了賴老師講課確實很專業，每一個點都很明確細致，非常值得大家學習，看來靖霖所真是人才濟濟。

       下面我結合自己的理解談談我對賴律師這次講課內容的一些體會。賴律師講的是電子數據、鑒定意見的質證，如果我們把證據的范圍從電子數據拓展到全部客觀證據，包括書證、物證、視聽資料以及電子數據等等。那么賴律師今天所講的很重要的一部分是辯護律師對控方客觀證據收集程序的合法性審查。

       我國刑事訴訟法第五十四條規定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！边@是辯護律師對控方客觀證據收集程序合法性審查的法律依據。應該說在刑事辯護中，以控方客觀證據收集程序不具有合法性，應當予以排除為辯點具有非常重要的價值和意義，甚至在一些案件中可以取得一槌定音的效果。不過，在我看來我們刑事辯護界對這個問題似乎重視程度不夠，比如我們都非常熱衷提出刑訊逼供導致的非法證據排除，我們也會花很大的力氣去比對控方證人的證言，從而尋找矛盾點，試圖去推翻控方的證據體系，但是對控方收集客觀證據的程序是不是合法卻往往重視不夠。這其中包括審查客觀證據的扣押、查封、提取，毒品證據的稱量等程序是不是合乎法律規范，證據是不是專人保管，是不是有可能導致證據受損被污染的因素等等。

      但是事實上以當下的司法實踐而言，在相當一部分案件中把辯護重點放到控方客觀證據收集程序的合法性上，較之于死磕言詞證據的辯護空間更大，辯護效果更好。原因是隨著現在司法的進步，辦案機關敢于公然刑訊逼供的已經不多，即使有也很難排除，而且這個問題很敏感，在量刑上被告人有被報復的風險，另外言詞證據中的一些并不重要的矛盾即使找出來也難以得到司法機關的重視。相反，一些辦案機關對依法收集客觀證據這個方面仍然存在重視程度不夠的問題，在一起案件中這個類型的程序違法違規并不鮮見，這就為辯護律師取得有效的辯護效果創造了條件。

      下面我舉一個例子，這個案件的被告人被指控銷售假冒注冊商標的商品罪，被告人是做有罪供述，承認自己確實實施了銷售假冒注冊商標的商品的行為，同時有很多其他證據，包括證人證言等也證明被告人的確實實施了這樣的行為。但是本案的辯護律師抓住了辦案機關所犯的致命錯誤，辦案機關在扣押涉案商品時沒有要求商品持有人也就是被告人在場。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百二十五條，對查封、扣押的財物和文件，應當會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件的持有人查點清楚，當場開列查封、扣押清單一式三份，寫明財物或者文件的名稱、編號、數量、特征及其來源等，由偵查人員、持有人和見證人簽名，一份交給持有人，一份交給公安機關保管人員，一份附卷備查。所以本案公安機關扣押程序違法，而且這個違法之處沒有辦法得到補正，因此這個涉案的商品就作為非法證據被排除了，在排除了這份關鍵物證以后，本案證據就只能證明被告人實施了銷售假冒注冊商標的商品的行為，但是沒有辦法查清銷售數量，法院只好判決被告人無罪。在這個案件中辯護人就是抓住了偵查機關收集客觀證據的程序違法，從而取得了決定性的作用。

       當然，鑒于目前的司法現狀，有些案件中辯方即使抓住了控方客觀證據的程序違法之處，審判機關的也很難判決無罪，不過對于大多數案件而言，如果控方證據有硬傷并且被辯方抓住的話，司法機關在量刑時會予以考慮的。比如著名的快播案，第一次開庭時辯護律師對控方收集電子證據的程序違法提出了強有力的辯護意見，當時媒體稱這個辯護律師在庭上碾壓了公訴人，最終本案雖然仍被判決有罪，但是被告人僅獲得輕刑，首犯王欣被判處三年六個月，相對于公訴人量刑建議的十年以上這不能不說是控方證據存在硬傷，同時被辯護律師抓住的結果。
剛才我談的是對客觀證據進行合法性審查在刑事辯護中的重要價值，接下來再談談如何進行這種合法性審查。今天賴律師講的很細，我總結一下有兩個重點：第一就是閱卷時要充分重視對辦案機關收集客觀證據程序性材料的審查，如扣押清單、勘驗檢查、搜查提取筆錄、證據保管情況的材料等等。剛才我們講的第一個案件，如果不是辯護律師細心閱卷，很難有無罪的結果。因為被告人本身不懂法，他并不知道扣押物品還需要他在場，所以他不會向法院提這個點，而法院即使發現了控方證據程序上有問題，如果辯方不提出，法院也很難主動去排除這個控方證據，所以細心閱卷是一切的前提。第二是需要熟悉掌握法律、司法解釋的規定，還有一些專項的司法解釋，如今天賴律師重點介紹的2016年兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，2016年兩高一部《毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢的程序規定》，此外還包括今天賴律師介紹的一些司法鑒定行業規范等等。熟悉掌握這些法律、司法解釋和司法鑒定的行業規范，有利于我們能夠迅速發現案件中的問題。

以上的就是我對今天課程的一些心得體會，謝謝大家。

組織領導傳銷活動罪電子數據取得之“網絡記載圖”質證與辯護

本文根據華夏公司辯護聯盟傳銷犯罪辯護課題組線上講座（總第43期）張元龍律師點評部分整理而成

      首先，賴律師講座的內容非常好，主要是講程序法部分有關于證據領域，律師對于新時期下網絡傳銷犯罪案件電子證據、鑒定意見之辯護質證，以及技能和技巧的問題。其次，從講座內容來看，賴律師對此方面有深入研究，內容很精細、具體和充分，便于實務應用，也折射了浙江靖霖律師事務所人才濟濟，刑事辯護領域專業化建設得較好。

那么，本人就針對賴律師的講座主題和內容，作如下三點點評：

1. 組織領導傳銷活動罪模式之線上為主、線下補充。

      當前，借助互聯網技術的發展，一些傳銷模式和形態都轉移到了線上進行。這主要是運用了互聯網的功能、注入了程序設計元素（不注入的，也要落后淘汰了），開發了軟件創新模式，尤其金融領域平臺最為集中、顯為活躍，事關人們生活的方方面面。

      在運用互聯網功能、注入程序設計創新元素后，一些線上模式甚至智能化（申請國家多項專利）自動生成算式與計量，形成網絡運營機制，是傳統經營模式無法完成的。而這里面互聯網功能下具體行為方式，和傳統上我們刑法規定客觀方面的行為方式，據案而定可能存在一定的差別。在行為之結果評判上，也產生了理解和應用上之變化。主要是加入了網絡因素、程度之算式，里面的行為，可能是多人行為因網絡因素轉化線上之疊加，按傳統刑法，理解上會有了差異，刑法上行為屬于多個連續行為截取之一小段，或者在罪名適用之具體司法解釋上沒有列明之行為，套用某一條款，又不是那么回事。從而，在法律上不能進行十分精準之評價。在行為之結果上，是網絡多種因素共同疊加之結果。

      因此，這些注入了網絡、程序算式之行為與結果，本人認為，我們有必要對于參照刑法客觀要件危害行為與危害結果的角度與方式來理解和套用他，差異和區分、同一性問題有待探討。當無法足夠明確的適用刑法解釋時，我認為應該更多從民事、商事、行政角度來理解，從行業內領域創新，觀察其不利（或稱危害值）占整個商業運營模式比重大小，是否屬于可以糾正的一種現象（例如，通過內部管理機制和外部監管共同克服）。而這種現象，所依賴的運營基礎是牢固的、可以持續、符合市場發展規律，值得相信的。

2. 注入了互聯網因素的組織領導傳銷活動罪之取證方式發生了改變。

        對于傳統組織、領導傳銷活動罪的取證方式上，最高法、最高檢、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條第四款有作規定，司法實務中，偵查機關也是這樣實施調查和取證活動的。那就是，通過犯罪嫌疑人供述和辯解、被告人陳述、證人證言言詞證據，結合收集并查證屬實的繳納、支付費用及計酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關系圖等。如今，新時期下，網絡型傳銷活動犯罪，按該條款規定之后半部分，反而適用較多了，即互聯網電子數據、鑒定意見之證據。這主要是因為，新型傳銷模式，互聯網下，很多被害人都不認為自己是被害，也不認為自己是被騙或騙取他人。為此，線下取證的難度有提升，根據辦案客需要，取證也相應的往線上取證進行，因此，相應對于電子數據取得和作出鑒定意見，是互聯網犯罪下，必不可少的取證和舉證、質證工作了。

3. 電子數據取得之網絡記載圖。

      網絡型傳銷犯罪活動，背后肯定是有強大的網絡支撐體系，里面有一張記載大家計酬或返利依據來源、數額和分配的網絡圖。同時，這張圖也是涉嫌傳銷活動人員組織層級和人數的集中反映。只要是辦案人員進入到系統的后臺與內部，就可以看見一目了然、非常清晰的看到發展人員數量和層級情況。因為，這是他們計酬或返利的直接體現，從商業營銷角度講，不可能含糊、必然是非常清晰的。有的網絡記載圖，還沒等偵查人員進入，來得及取證，就已經關閉網絡了，那么這個時候偵查人員會將電腦主機抬走予以封存，再找到技術人員恢復系統，再次進入到里面的網絡之中，進行取證。那么，這里面就涉及到電子數據的取得，根據2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》依法取得數據，取得數據后，還可能委托有關具備資格條件的鑒定機構進行依法鑒定，出具鑒定意見。

4. 有了電子數據、鑒定意見后律師對于層級和人數之辯護。

      前面，賴律師對于電子數據、鑒定意見之質證已經作了比較充分的講解和分析。那么，當這些電子數據、鑒定意見經過法庭舉證和質證不存在問題，或者難以理據充足的進行非法證據排除與推翻的話，對于三層及三十人問題，我們如何進行此傳銷犯罪層級與人數之辯護呢？

      本人在之前的講座中，有談到過三層及三十人辯護“殺熟”內容問題，即涉嫌傳銷活動的傳銷人員在發展下線人員時，虛報人員數量，自己一個包攬了繳納費用或者購買商品、服務數量，實際沒有發展下線人員。例如，有的傳銷人員為了做大業績，自己掏錢以親戚、朋友的名義購買了三十人，但實際上這些親戚、朋友都不知道是怎么回事，也沒有繼續發展下線人員。對于“殺熟”問題，辯護實力中一旦犯罪嫌疑人或被告人提出此問題，辯護人應以此為辯護要點，根據刑事訴訟法第五十三條之規定，證據應當做到確實、充分，司法解釋規定，應當服從于法律規定，刑訴法的效力明顯要大過司法解釋。

      因此，律師可以此為辯護要點，要求司法機關對于發展的下線人員不能作認定。例如，我們辦理云數茂“五行幣”在江西萍鄉地區涉嫌組織、領導傳銷活動罪案件，我們在案件審理法庭上面，就提出了“殺熟”這樣的有力辯護要點，最后我們的辯護意見被人民法院采納。